La LEN, le commerce électronique et le spamming, 4 ans après.

Suite de l’article sur l’application de la loi LCEN dont la première partie se trouve dans cette publication

  • Le commerce électronique

La LCEN a instauré des règles précises concernant le commerce électronique. Parmi celles-ci, figurent l’obligation du commerçant de mettre en ligne ses différentes coordonnées, ses conditions générales de vente, d’expliquer les différentes étapes de la commande…

La disposition phare fut l’instauration d’une responsabilité de plein droit du vendeur à l’égard du consommateur.

Cette règle a été, en quelque sorte, créatrice de la confiance du consommateur dans le commerce électronique.

En effet, quel que soit le problème rencontré, le consommateur n’a qu’un interlocuteur. A charge pour le vendeur de se retourner contre le prestataire fautif par la suite.

Cette disposition a eu l’impact souhaité par le législateur puisqu’il y a eu une augmentation de la confiance dans le commerce électronique qui s’est notamment traduit par une augmentation du commerce électronique.I

l y a environ plus de 30.000 sites commerçants actifs avec une prédominance pour les voyages et les produits de haute technologie.

Logiquement, la Commission préconise que ce régime de responsabilité de plein droit soit confirmé.

Par ailleurs, lorsque le sujet du commerce électronique est abordé, le spamming n’est pas loin.

  • Le spamming

Par la LCEN, la France a choisi le système de l’opt-in. Ainsi, le consommateur doit avoir donné son accord préalable pour recevoir de la publicité par courriel. A défaut, cela est considéré comme du spam.

La loi a cependant prévu deux exceptions où il n’est pas nécessaire d’obtenir le consentement préalable du consommateur, il s’agit des cas où :

  1. les coordonnées du consommateur ont été recueillies à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services ;

  2. la prospection concerne des services analogues à ceux fournis par la même personne physique ou morale et à condition d’offrir au destinataire la possibilité de s’opposer sans frais à l’utilisation de ses coordonnées à chaque mail envoyé.

Concernant les relations B2B, la France avait choisi la règle de l’opt-out.

Cependant, dans la pratique une nouvelle situation s’est présentée : le cas des adresses mails professionnelles.

La plupart de ces adresses comprennent au minimum le nom de la personne physique travaillant au sein de l’entreprise ou de l’administration concernée. Fallait-il appliquer l’opt-in ou l’opt-out ?

La CNIL a considéré que les mails envoyés à des personnes physiques au titre de leur activité professionnelle ne devaient pas tomber sous le coup de l’opt-in. Leur consentement n’est donc pas requis.

La Commission a pris acte de cette situation et de la recommandation de la CNIL et préconise donc une précision de ce régime.

  • Le blue spamming

Outre le spam par mail, l’évolution technologique a fait apparaître le « blue spam » c’est-à-dire la prospection commerciale par bluetooth.

Lorsqu’un téléphone passe à proximité d’un émetteur il reçoit un message via le réseau bluetooth.

La CNIL a considéré qu’il faudrait une demande d’accord de la personne pour recevoir le message et lorsqu’il y a ouverture de la communication, ce message pourrait être envoyé.

  • Les spams non commerciaux

Outre les spams commerciaux, les internautes se sont plaints auprès de la CNIL de spams à caractère politique et associatif. Or, la loi ne traite pas des spams non commerciaux.

La CNIL a préconisé l’application de l’opt-in. Quant à la Commission, cette dernière va dans le sens de la CNIL puisque l’un de ses membres, Mr Jean DIONIS DU SEJOUR recommande l’élargissement de la définition du spamming à toutes activités de prospection automatique commerciale ou non.

Afin de lutter contre le spamming, l’association SIGNAL SPAM a été fondée en 2005. Elle a pour objet de gérer une plate-forme sur laquelle les internautes décrivent les spams reçus sur leur boite mail.

Cependant, la Commission a relevé une insuffisance de moyens pour lutter contre les spams puisqu’une seule personne procède aux tris afin de relever les spams qui sont réellement problématiques.

La Commission recommande donc un « dispositif de lutte contre la prospection électronique non sollicitée » plus institutionnel et aux moyens plus conséquents que le régime actuel, où cette lutte est déléguée pour la CNIL à une association et étudier à l’instar de certains pays étrangers, la possibilité d’en attribuer la responsabilité à l’autorité de régulation du secteur des communications électroniques (l’ARCEP).

Enfin, une dernière piste de réflexion s’est engagée sur la possibilité pour les opérateurs de réseaux d’agir en justice. Actuellement, les opérateurs ne peuvent agir que sur la base d’une action en contrefaçon ou pour non-respect de leurs conditions contractuelles.

Cependant, cela est insuffisant. Les opérateurs ont une légitimité à faire valoir leurs droits puisque le spamming dégrade leurs services.

La Commission va donc dans ce sens, en recommandant de leur permettre d’agir en justice contre les auteurs de spams. Cf. Rapport d’information déposé par la Commission des affaires économiques, de l’environnement et du territoire sur la mise en application de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

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